O juiz da UE permite newsletters não solicitadas sem consentimento prévio em sites de notícias gratuitos

Ao reconhecer que uma conta gratuita — típica dos modelos freemium — pode ser considerada um serviço pago de forma indireta, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) abre a porta ao envio de newsletters não solicitadas sem consentimento prévio. Quando estão preenchidas as condições do artigo 13.º, n.º 2, da Diretiva ePrivacy, estes e-mails enquadram-se na exceção à proibição de spam, deixando de ser necessária uma base legal de tratamento ao abrigo do RGPD. Trata-se de um esclarecimento importante para os meios de comunicação online e para os serviços digitais que operam com contas gratuitas.

Os factos

A Inteligo Media explora o site avocatnet.ro, um website que publica diariamente informações sobre nova legislação na Roménia. O site funciona segundo um modelo misto: acesso gratuito limitado e uma subscrição paga “Premium”.

Quem cria uma conta gratuita no website obtém acesso a um número limitado de artigos. Além disso, o utilizador recebe automaticamente uma newsletter diária com resumos e ligações para os artigos recentemente publicados. Para aceder a mais conteúdos, é necessário subscrever uma conta paga.

Durante a criação da conta gratuita, o utilizador pode indicar explicitamente que não deseja receber a newsletter (opt-out). Adicionalmente, cada e-mail contém um link claro de cancelamento de subscrição. Ainda assim, em 2019, a autoridade de controlo romena considerou que a Inteligo Media não conseguia demonstrar a existência do consentimento explícito que, no seu entendimento, seria necessário para incluir os utilizadores gratuitos na newsletter, entendendo igualmente que o envio da newsletter constituía uma nova finalidade de tratamento.

O problema jurídico: até onde se estende a proibição de spam?

O artigo 13.º da Diretiva ePrivacy contém a proibição geral do envio de comunicações eletrónicas para fins de marketing direto sem consentimento prévio. No entanto, o artigo 13.º, n.º 2, prevê uma exceção importante:

Uma organização pode, assim, enviar e-mails de marketing direto sem consentimento expresso quando:

• os dados de contacto tenham sido obtidos no âmbito da venda de um produto ou serviço;

• a comunicação diga respeito à promoção de produtos ou serviços semelhantes;

• o utilizador tenha tido a possibilidade de se opor (opt-out) aquando da recolha dos dados e em cada comunicação enviada.

Deve uma newsletter informativa ser considerada marketing direto?

O primeiro passo consiste em determinar se a newsletter tem uma finalidade comercial. Segundo o advogado-geral e o Tribunal, esse é efetivamente o caso: embora a newsletter seja informativa quanto ao conteúdo, incentiva os utilizadores a subscreverem um acesso pago. Os artigos gratuitos funcionam como um “teaser”, pelo que a newsletter prossegue um objetivo promocional e deve, assim, ser considerada marketing direto.

O facto de o conteúdo ter natureza jornalística não altera esta conclusão: os e-mails são entregues individualmente na caixa de correio do utilizador e incentivam indiretamente a aquisição de uma subscrição. A newsletter constitui, portanto, marketing direto segundo o Tribunal.

Uma conta gratuita é um serviço na aceção da Diretiva ePrivacy?

A exceção à proibição de spam aplica-se apenas quando os dados de contacto eletrónicos tenham sido obtidos “no âmbito da venda de um produto ou de um serviço”. O Tribunal esclarece que um serviço não pressupõe necessariamente um pagamento direto por parte do utilizador. Uma prestação pode igualmente ser remunerada de forma indireta, por exemplo quando os custos são repercutidos no preço de outro serviço pago.

Segundo o Tribunal, a conta gratuita da Inteligo Media enquadra-se neste modelo: os utilizadores obtêm acesso a artigos adicionais e à newsletter, mas este serviço gratuito serve essencialmente para promover a subscrição paga. O valor da oferta gratuita é, assim, indiretamente incorporado no componente pago. Desta forma, o requisito da “venda” encontra-se preenchido.

É igualmente interessante notar que o advogado-geral foi ainda mais longe, defendendo que, na economia digital, a disponibilização de dados pessoais pode, por si só, ser considerada uma forma de contrapartida. O Tribunal não teve de se pronunciar definitivamente sobre este ponto, mas não exclui que venha a adotar uma posição semelhante no futuro.

A newsletter é um “produto ou serviço semelhante”?

Também este requisito é, segundo o Tribunal, cumprido. A conta gratuita e a newsletter fazem parte de um único sistema promocional integrado: o utilizador recebe um contacto limitado com o produto (os artigos), através do qual a newsletter contribui diretamente para incentivar a subscrição paga. A newsletter é, assim, um serviço suficientemente semelhante ao serviço para o qual os dados foram inicialmente recolhidos.

É necessária uma base legal de tratamento ao abrigo do RGPD?

Por fim, o Tribunal teve de decidir se, na aplicação do artigo 13.º, n.º 2, da Diretiva ePrivacy, uma organização ainda necessita de uma base legal autónoma de tratamento nos termos do artigo 6.º do RGPD. A resposta é (surpreendentemente) negativa.

O artigo 95.º do RGPD determina que o RGPD não impõe obrigações adicionais quando outro quadro regulamentar europeu já contém regras específicas com o mesmo objetivo. Uma vez que o artigo 13.º, n.º 2, da Diretiva ePrivacy regula de forma exaustiva as condições para a utilização de endereços de e-mail para comunicações não solicitadas, não é necessária uma base legal adicional nos termos do artigo 6.º do RGPD.

Esta posição contraria a prática e a jurisprudência atuais da Autoridade de Proteção de Dados belga (APD/GBA), que sempre sustentou que seria ainda necessária uma base legal adicional e que, caso essa base fosse o interesse legítimo, esta deveria cumprir cumulativamente todos os requisitos previstos para esse fundamento.

Conclusão: quando uma organização cumpre as condições do artigo 13.º, n.º 2, da Diretiva ePrivacy, pode enviar newsletters não solicitadas sem consentimento prévio e sem necessidade de uma base legal adicional ao abrigo do RGPD.

Esta decisão proporciona uma importante clarificação para prestadores de serviços freemium e meios de comunicação online que operam com contas gratuitas, bem como para organizações que realizam marketing direto em conformidade com a Diretiva ePrivacy.

FAQ

Tenho de determinar uma base legal de tratamento se enviar e-mails de marketing direto ao abrigo da Diretiva ePrivacy?

Não. Não é necessário determinar uma base legal ao abrigo do artigo 6.º do RGPD quando o marketing direto é efetuado em conformidade com a Diretiva ePrivacy. O Tribunal de Justiça da UE decidiu que, nos termos do artigo 95.º do RGPD, as regras previstas no artigo 13.º da Diretiva ePrivacy são suficientes, não sendo necessária uma base adicional, como o interesse legítimo.

Um e-mail de marketing direto tem de cumprir os requisitos do interesse legítimo?

Não. Um e-mail de marketing direto enviado sem consentimento, mas que cumpra as condições do artigo 13.º da Diretiva ePrivacy, é permitido. Isto significa que os dados devem ter sido obtidos no contexto de uma venda, a comunicação deve promover produtos ou serviços semelhantes e deve existir sempre uma possibilidade de oposição (opt-out).

Tenho sempre de pedir consentimento para enviar e-mails de marketing direto?

Regra geral, sim. O envio de comunicações de marketing direto está abrangido pela Diretiva ePrivacy e exige consentimento, salvo se estiverem cumulativamente preenchidas três condições:

1. os dados foram obtidos no âmbito da venda de um produto ou serviço;

2. a comunicação diz respeito a produtos ou serviços semelhantes;

3. existe sempre um opt-out, tanto no momento da recolha dos dados como em cada comunicação enviada.

Um serviço gratuito ou uma conta gratuita podem ser considerados uma “venda” nos termos da Diretiva ePrivacy ou do RGPD?

Sim. O Tribunal de Justiça da UE determinou que um serviço não pressupõe necessariamente um pagamento diretopor parte do utilizador. Uma prestação pode ser remunerada de forma indireta, por exemplo quando os custos estão incluídos no preço de outro serviço pago que está a ser promovido.